El artículo 305 del Código Electoral dice: “Queda prohibida la difusión de resultados de encuestas de opinión desde los quince días inmediatamente anteriores al día de las elecciones”.
Mientras que el artículo 329 expresa que: “Los directivos o responsables de las empresas que realizan sondeos (…) se harán pasibles de sufrir la pena de dos a seis meses de penitenciaría, más una multa equivalente a quinientos jornales mínimos. Igual pena se aplicará a quienes violaren la prohibición sobre divulgación de resultados de boca de urna. Se considera cómplices a los directivos de los medios masivos de comunicación social utilizados para la divulgación de los datos (…)”.
En opinión de Sapena, el Código parece opinar que la publicación de encuestas durante ese plazo es inductiva del voto y no así las publicaciones anteriores, ni tampoco los títulos catástrofe, editoriales y columnas publicadas con la intención directa de inducir al voto en un sentido u otro.
En todo caso, mencionó, está claro; se trata de una sabiduría empírica sin ningún fundamento científico. Además, aseguró, los citados artículos del Código Electoral contradicen dos artículos que se hallan en el núcleo mismo de los derechos fundamentales: el artículo 26 de la Constitución, que garantiza la libre expresión y la libertad de prensa, y el artículo 28, sobre el derecho a informarse.
“(...) La Sala no encontró fundamento jurídico alguno para soslayar la categórica prohibición de censurar o prohibir la difusión, en contra del interés general (derecho de los votantes a recibir información veraz)”, escribió Sapena en su artículo en 2008.
“En esa época, el agente fiscal electoral eligió a los directivos de los medios masivos de comunicación social –en este caso Demetrio Rojas–, pero toda la argumentación del fallo no se refiere a un descargo de culpa del denunciado, sino a la inconstitucionalidad de los artículos citados en la jurisdicción constitucional. Se refiere claramente a la posibilidad o no del diario Última Hora de publicar encuestas hasta el día de las elecciones”, escribió.
“No importa que haya cambiado de dueño o director, Última Hora puede publicar encuestas fundada en el Acuerdo y Sentencia Nº 232, que sigue vigente para ella”, había aclarado en su momento.
Los doctores Luis Lezcano Claude y Carlos Fernández Gadea, ya fallecido, se habían adherido al voto de Sapena en la Corte.
