Fue fallo unánime de los ministros de la Sala Penal, Manuel Ramírez Candia, Carolina Llanes y Luis María Benítez Riera, quienes admitieron el estudio del recurso de casación de la Fiscalía, pero confirmaron la absolución del encausado.
Veamos. Tras la desaparición de la niña Juliette, en la localidad de Emboscada, en el año 2020, la Fiscalía hizo peritaje de los celulares de la madre, Lilian María Zapata, y de su pareja, Reiner Helmut Oberuber, como parte de la investigación.
Fue así que, en la pericia, se encontraron en el teléfono del hombre dos fotografías, ya eliminadas de la niña, sin ropa, por lo que lo imputó por pornografía relativa a niños y adolescentes, y a la madre por violación del deber de cuidado y educación.
En juicio oral, el 21 de setiembre del 2022, Oberuber fue absuelto de culpa y reproche porque no se probaron los hechos, además de que la fotografía no tenía contenido sexual, sino que fue sacada de lejos, para mostrar a la madre que la niña no dejaba los pañales. Incluso, un experto presentado por la Fiscalía determinó que las mismas no eran pornografía.
Esto fue apelado por los fiscales, pero el Tribunal de Apelación de Cordillera, por acuerdo y sentencia del 21 de noviembre del 2022, ratificó la resolución dictada por los jueces en el juicio oral. Con ello, los fiscales Irene Álvarez, Gedeón Escobar y Carlos Maldonado plantearon recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia. Pretendían anular la resolución y que otro Tribunal estudie de nuevo el recurso de apelación.
FUNDAMENTOS. Los fiscales presentaron tres argumentos concretos. Dicen que los camaristas no respondieron todas las cuestiones presentadas en el recurso; además, que en el juicio, cercenaron la producción de una prueba pericial que iba a aportar registros que “explicitan actos sexuales”.
Pero, el principal fundamento es que los jueces ni camaristas, cometieron un error en el tipo legal de pornografía, al señalar que una fotografía donde se ven los genitales de la niña no era igual a exhibición, y que no era pornografía. Fue preopinante el ministro Manuel Ramírez Candia. Él admitió estudiar la falta de respuesta del Tribunal de Apelación al recurso; y el error sobre la fotografía. Con respecto a la prueba pericial, rechaza el estudio porque los fiscales no explican específicamente qué actos sexuales se refiere si eran con niños, o de adultos con la víctima, ni qué aparato se iba a peritar.
Ya en el análisis de la cuestión, sobre el primer punto, dice que existe una contradicción en el recurso de los fiscales. Es que ellos señalan, por un lado, que los camaristas no dijeron las razones por las que coinciden en absolver al acusado. Sin embargo, en el otro argumento, dicen que los mismos aplicaron mal el derecho. Entonces, afirma, se deduce que sí hubo respuesta al agravio.
Después indica que el punto neurálgico es determinar si la fotografía de la niña sin ropas hallada en el teléfono del acusado es o no pornografía. Según la Fiscalía, el artículo 140, inciso 1, del Código Penal, modificado, señala que con la simple exhibición de las partes genitales, independientemente del contexto, ya era delito.
El ministro relata lo ocurrido. Refiere que en el juicio hubo pericias que descartaron que el acusado sea pedófilo, o que tenga esa inclinación. Además, un experto de la Fiscalía declaró que “la fotografía no tiene un contenido pornográfico”.
Alega que la fotografía fue en un plano general, donde la finalidad no era exhibir los genitales. Explica que la resolución de los jueces y camaristas era correcta. Que, en ese delito, la ley protege la libertad, integridad y formación sexual de niños y adolescentes. Así, el contexto de la fotografía toma un rol sustancial para encuadrar la conducta del acusado. El material debe tener por objeto “buscar la excitación sexual”, “un elemento de cosificación”. Afirma que esto se da al producir publicaciones que representen actos sexuales. Vota por ratificar los fallos.
Para la ministra Carolina Llanes solo debía estudiarse el agravio de la fotografía, y los demás no estaban fundados, pero coincide sobre que la fotografía no era pornográfica. El ministro Benítez Riera se adhiere al voto de Ramírez Candia.
El fallo es bastante didáctico sobre el tema y deja un precedente sobre que, no cualquier fotografía en la que se ven partes íntimas de niños es pornografía infantil.
